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    司法实务:软暴力违法犯罪手段的司法认定

    发布时间:2019-04-01 点击次数: 次 来源:互联网整理,仅供参考
      “软暴力”是相对于传统的有形的物理性的硬暴力而言的,“软暴力”是指行为人为谋取利益或形成非法影响,对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制的,或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全,影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。
     
      “软暴力”是暴力、威胁手段之外的能够对他人形成心理强制或足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段,是与传统的通过有形物理力所实施的硬暴力相对应的暴力形式。
     
      软暴力违法犯罪手段入罪要以软暴力违法犯罪手段入刑为前提条件。
     
      《刑法修正案(八)》对刑法第二百九十四条进行了修改,将全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》纳入刑法,进一步明确黑社会性质组织犯罪的特征,提高了组织、领导黑社会性质组织犯罪的法定刑,同时配套修改了与黑社会性质组织犯罪采取手段有关的强迫交易罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪,修改了有关犯罪的构成要件,刑法相关条文的修改,为软暴力违法犯罪手段入罪提供了法律基础,为惩治软暴力犯罪提供了法律依据。
     
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      一、“软暴力”入罪的司法沿革
     
      2002年4月28日起实施的全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》规定:有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动。将“其他手段”纳入刑法范围予以调整。
     
      2009年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(法发[2009]382号),该《纪要》在关于行为特征方面规定:暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征,但有时也会采取一些“其他手段”。 根据司法实践经验,全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第二百九十四条第一款的解释》中规定的“其他手段”主要包括:以暴力、威胁为基础,在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下,进行所谓的“谈判”、“协商”、“调解”;滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。首次明确了“其他手段”的内涵,从该规定所列举的行为方式及内容,我们可以看出司法机关以暗含的方式对“软暴力”进行了规定。
     
      2011年2月25日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《刑法修正案(八)》(2011年5月1日起实施),将刑法第二百二十六条修改为:“以暴力、威胁手段,实施下列行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:
     
      (一)强买强卖商品的;
     
      (二)强迫他人提供或者接受服务的;
     
      (三)强迫他人参与或者退出投标、拍卖的;
     
      (四)强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的;
     
      (五)强迫他人参与或者退出特定的经营活动的。
     
      将刑法第二百九十三条修改为:“有下列寻衅滋事行为之一,破坏社会秩序的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制:
     
      (一)随意殴打他人,情节恶劣的;
     
      (二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人,情节恶劣的;
     
      (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物,情节严重的;
     
      (四)在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的。
     
      纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。
     
      增加了“恐吓他人”和“纠集他人多次实施前款行为,严重破坏社会秩序的,处五年以上十年以下有期徒刑,可以并处罚金。” 的规定。
     
      依据修正后刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定,恐吓他人情节恶劣的,成立寻衅滋事罪。刑法第二百九十三条寻衅滋事罪的这一新的规定,从立法层面上开启了将“软暴力”纳入刑法予以调整的历程。
     
      将刑法第二百九十四条修改为:组织、领导黑社会性质的组织的,处七年以上有期徒刑,并处没收财产;积极参加的,处三年以上七年以下有期徒刑,可以并处罚金或者没收财产;其他参加的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,可以并处罚金。
     
      境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的,处三年以上十年以下有期徒刑。
     
      国家机关工作人员包庇黑社会性质的组织,或者纵容黑社会性质的组织进行违法犯罪活动的,处五年以下有期徒刑;情节严重的,处五年以上有期徒刑。
     
      犯前三款罪又有其他犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚。
     
      黑社会性质的组织应当同时具备以下特征:
     
      (一)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者、领导者,骨干成员基本固定;
     
      (二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;
     
      (三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;
     
      (四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。
     
      全国人民代表大会常务委员会以刑事立法的方式明确了“其他手段获取经济利益”系黑社会性质组织犯罪攫取经济利益的手段之一。
     
      2015年9月17日最高人民法院出台了《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2015]291号),该《纪要》规定:黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。因此,在黑社会性质组织所实施的违法犯罪活动中,一般应有一部分能够较明显地体现出暴力或以暴力相威胁的基本特征。否则,定性时应当特别慎重。
     
      该《纪要》明确指出黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动。
     
      2018年1月16日最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部 出台了《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕1号),指导意见第九条明确规定:黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动,但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段,并随时可能付诸实施。暴力、威胁色彩虽不明显,但实际是以组织的势力、影响和犯罪能力为依托,以暴力、威胁的现实可能性为基础,足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生产、工作、生活的手段,属于《刑法》第二百九十四条第五款第(三)项中的“其他手段”,包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段。
     
      指导意见规定:依法惩处利用“软暴力”实施的犯罪。第十七条规定:黑恶势力为谋取不法利益或形成非法影响,有组织地采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段侵犯人身权利、财产权利,破坏经济秩序、社会秩序,构成犯罪的,应当分别依照《刑法》相关规定处理。
     
      指导意见以司法解释性文件的形式首次对软暴力进行了明示规定。
     
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      二、软暴力违法犯罪手段的外在表现形式
     
      司法实践中,软暴力主要通过语言暴力、精神暴力或黑恶势力的力量展示等形式体现出来,但无论是语言暴力、精神暴力,还是黑恶势力的力量展示,本质上都能对他人形成心理强制,进而影响他人的生产、工作和生活。软暴力违法犯罪手段包括但又不限于以下表现形式:
     
      1.通过实施强行拖拉、跟踪贴靠、扬言传播疾病、揭发隐私、恶意举报、诬告陷害、损毁、霸占财物等手段,侵犯人身权利、民主权利、财产权利;
     
      2.通过雇佣残疾人、老年人等弱势群体,非法侵入他人住宅,采取同吃同住等方式干扰他人的正常生活实施违法犯罪行为;
     
      3.通过破坏生产生活设施、设置生活障碍、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、吊挂动物尸体、泼洒动物血浆、挖沟阻路、断水断电等方式扰乱他人的正常生活、生产工作秩序;
     
      4.通过扇动不明真相的群众或雇佣他人堵门阻工,驱赶从业人员、派驻人员据守等方式直接或间接地控制厂房、办公区、经营场所等,扰乱生产、经营秩序;
     
      5.通过摆场架势示威,如利用身份的劣迹化、形象的脸谱化、举止的模式化、仪式的表演化聚众造势、哄闹、滋扰、纠缠等方式,扰乱社会秩序;
     
      6.通过信息网络或者通讯工具实施恶意炒作、恶意差评、恶意注册、造谣抹黑、短信电话滋扰等方式干扰他人的正常工作和生活。
     
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      三、软暴力违法犯罪行为触犯的罪名
     
      1.行为人在索取债务的过程中,采取跟盯贴靠、同行同吃同住等方法非法限制他人自由,对行为人采取软暴力的方式限制他人人身自由进行讨债,债务人工作、生活已经受到严重干扰,对于行为人采用上述手段索取债务的,累计限制他人人身自由超过12小时,或者多次限制他人人身自由,每次超过4小时的,应当以非法拘禁罪追究行为人的刑事责任;
     
      2. 行为人在索取债务的过程中,采用滋扰、纠缠、哄闹、贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、吊挂动物尸体、泼洒动物血浆、挖沟阻路、断水断电等方式索取债务的,符合最高人民法院 最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定、最高人民法院 最高人民检察院公安部 司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中关于软暴力规定的,以寻衅滋事罪追究行为人的刑事责任;
     
      3.行为人以“软暴力”手段非法进入或者滞留他人住宅的,或者雇佣残疾人、老年人、智障人进入他人住宅,要求退出而不退出的,应当认定为《刑法》第二百四十五条规定的“非法侵入他人住宅”,以非法侵入住宅罪定罪处罚;
     
      4.行为人有组织地多次采用滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等手段扰乱他人的正常的工作、生活秩序,使他人产生心理恐惧或者形成心理强制,分别属于《刑法》第二百九十三条第一款第(二)项规定的“恐吓”、《刑法》第二百二十六条规定的“威胁”,构成犯罪的应分别以寻衅滋事罪、强迫交易罪定罪处罚;
     
      最高人民法院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条至第四条中的“多次”一般应当理解为二年内实施寻衅滋事行为三次以上。二年内多次实施不同种类寻衅滋事行为的,应当追究刑事责任。
     
      5.行为人以非法占有为目的强行索取公私财物,有组织地采用所谓的“谈判”、“协商”、“ 调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等软暴力手段扰乱正常的工作、生活秩序,符合《刑法》第二百七十四条规定的犯罪构成条件的,应当以敲诈勒索罪定罪处罚。同时由多人实施或者以统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示或者暗示方式,足以使对方感知相关行为的有组织性的,应当认定为《关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第(五)项规定的“以黑恶势力名义敲诈勒索”。
     
      行为人采用上述手段,同时又构成其他犯罪的,应当依法按照处罚较重的犯罪定罪处罚;构成数罪的依据数罪并罚的原则进行处罚。
     
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      四、认定软暴力犯罪需要注意的几个问题
     
      1.软暴力违法犯罪的本质是对他人形成心理强制,进而影响他人的生产、工作和生活。
     
      行为人以软暴力为基本手段,实施相关违法犯罪行为,以足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营为前提。
     
      司法实践中对于具有下列情形之一,可以认定为足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营:
     
      ⑴黑恶势力实施的;
     
      ⑵以黑恶势力名义实施的;
     
      ⑶曾因组织、领导、参加黑社会性质组织、恶势力犯罪集团、恶势力以及因强迫交易、非法拘禁、敲诈勒索、聚众斗殴、寻衅滋事等犯罪受过刑事处罚的;
     
      ⑷携带器械实施的;
     
      ⑸有组织地实施的或者足以使他人认为暴力、威胁具有现实可能性的;
     
      ⑹对未成年人、残疾人、老年人、孕妇或者丧失劳动能力人实施的;
     
      ⑺引起他人精神失常、自杀等严重后果的;
     
      ⑻其他严重影响他人的生活、工作、生产、经营的。
     
      2.在司法实践中对于雇佣者、指使者以共同犯罪的主犯进行惩处为原则,不以犯罪论处为例外。
     
      在司法实践中需要注意的是雇佣、指使他人有组织地采用软暴力手段强迫交易、敲诈勒索,构成强迫交易罪、敲诈勒索罪的,对雇佣者、指使者,一般应当以共同犯罪中的主犯论处。
     
      为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的,雇佣、指使他人有组织地采用软暴力手段非法拘禁他人、寻衅滋事,构成非法拘禁罪、寻衅滋事罪的,对雇佣者、指使者,一般应当以共同犯罪中的主犯论处。
     
      为追讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使他人采用软暴力手段非法拘禁他人、寻衅滋事,没有造成严重后果的,一般不作为犯罪处理,但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。
     
      3.软暴力违法犯罪手段不限于黑恶势力有组织犯罪中,普通刑事犯罪案件中也存在“软暴力”。 “软暴力”虽然出现在《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》(法发[2009]382号)、《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2015]291号、《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》(法发〔2018〕1号)等规范性文件中,但不能依此得出软暴力仅存在黑恶势力有组织犯罪中的结论,在普通刑事犯罪中,行为人通过采用软暴力手段实施犯罪行为,以逃避司法机关的打击成为常态。当黑恶势力犯罪组织做大成势后,为规避法律,惯常实施的暴力犯罪会趋于减弱,凭借恶名和形成的非法控制或重大影响,通过所谓的“谈判”、“协商”、“ 调解”等手段,就能达到攫取非法利益的目的,也是黑恶势力违法犯罪组织为逃避司法打击,以期长期存在和发展的通用作法。
     
     
      笔者认为:软暴力违法犯罪手段是一种新型的犯罪手段,在当前扫黑除恶的大背景下,严格依照法律、司法解释及规范性文件打击各类刑事犯罪是司法机关必须遵守的法律底线和政治红线,在认定软暴力违法犯罪手段时要以相关法律、司法规定为前提,结合犯罪构成要件准确适用法律,确保刑事司法经得住法律和历史的检验。
     

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